[Mediapart – 14 MARS 2017 –  CARINE FOUTEAU ET MICHAËL HAJDENBERG]
Marine Le Pen, élue présidente de la République, pourrait parfaitement s’accommoder de la Ve République. Nominations, référendums, état d’urgence déjà en vigueur : quelques semaines lui suffiraient pour mettre en place un État FN. Peu d’institutions seraient en capacité de résister.

Il ne s’agit pas de jouer à se faire peur. Ni de se lancer dans un récit de fiction. Simplement de prendre la mesure de ce qui pourrait advenir si Marine Le Pen accédait à la présidence de la République.

Son programme est connu – Mediapart y reviendra longuement dans les semaines qui viennent. Mais pourra-t-elle le mettre en œuvre ? Quels pouvoirs la Constitution lui offre-t-elle pour annihiler les tentatives d’obstruction qui se feront jour ? Peut-elle façonner, et en combien de temps, un État FN ? Quels seraient les possibles contre-pouvoirs si un régime autoritaire s’attaquait aux libertés fondamentales ?

Le 26 février, la présidente du Front national a donné un avant-goût de sa vision du pouvoir : « Je veux dire aux fonctionnaires, à qui un personnel politique aux abois demande d’utiliser les pouvoirs d’État pour surveiller les opposants, organiser à leur encontre des persécutions, des coups tordus (…), de se garder de participer à de telles dérives. » Et de poursuivre : « Dans quelques semaines, ce pouvoir politique aura été balayé par l’élection. Mais ses fonctionnaires, eux, devront assumer le poids de ces méthodes illégales. Ils mettent en jeu leur propre responsabilité. L’État que nous voulons sera patriote. »

La Ve République, dont Charles de Gaulle avait dû promettre en 1958 qu’elle n’avait pas été taillée pour un dictateur, peut-elle permettre quelque 60 ans plus tard la mise au pas d’un pays ? Une chose est sûre : Marine Le Pen, contrairement à d’autres candidats, n’annonce pas de VIe République ou de changement de régime. Comme le dit Paul Alliès, professeur émérite de science politique à la Faculté de droit de Montpellier dans un billet de blog publié sur Mediapart, « le régime de la Ve République est parfaitement compatible avec sa conception césariste de l’exercice du pouvoir ».

L’article 5 de la Constitution affirme en effet que le président « assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État ». Clef de voûte du système, « il veille au respect de la Constitution ». Il en est donc « l’interprète », analyse le constitutionnaliste Bertrand Mathieu, professeur à l’École de droit de la Sorbonne Université Paris I, ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et vice-président de l’Association internationale de droit constitutionnel. L’article 15 en fait aussi le chef des armées, susceptible de décider seul de l’usage de l’arme nucléaire.

Se projeter s’avère d’autant plus complexe que rares sont les chefs d’État autocratiques à avoir annoncé la couleur avant leur accession au pouvoir. Et que beaucoup de paramètres restent encore inconnus, à commencer par la future composition de l’Assemblée nationale. Marine Le Pen y obtiendrait-elle une majorité ? Pour augmenter ses chances de succès aux législatives, rien ne l’empêche de convoquer un référendum immédiatement après l’élection présidentielle afin de mettre en place un scrutin (partiellement ou intégralement proportionnel) qui lui serait plus favorable.

Même s’il est impossible de prévoir par avance les contours d’un futur régime autoritaire – « Un barrage juridique n’est jamais qu’un barrage de papier », commente un conseiller d’État –, voici ce que la présidente serait en mesure de faire grâce aux attributions que lui confère la Ve République.

Les pouvoirs de nominations : un État FN possible en quelques semaines
Ces attributions sont celles qui inquiètent le plus Lucie Sponchiado, maître de conférences en droit public à l’Université Paris-Est Créteil (UPEC) qui a consacré sa thèse à cette question (La compétence de nomination du président de la Cinquième République, Dalloz, 2017). « Le pouvoir en droit du président de la République en la matière est relativement limité, puisque la plupart des nominations exigent un contreseing du premier ministre ; mais il est en pratique beaucoup plus étendu qu’il n’y paraît. » La compétence formelle s’est en effet très vite muée en un pouvoir de nomination et de désignation subtilisé par l’Élysée. « Et c’est parce qu’il s’agit d’un pouvoir capté que les contrôles pesant sur lui se caractérisent par leur inefficacité », affirme-t-elle.

L’enjeu est immense. « Il concerne potentiellement plusieurs dizaines de milliers de postes, et place les personnes nommées dans une situation de déférence et d’attente à l’égard du président qui me semble particulièrement dangereuse dans la mesure où elle ruine la logique des contre-pouvoirs. » Selon Lucie Sponchiado, en quelques jours, quelques semaines tout au plus, Marine Le Pen aurait la possibilité de bouleverser la machine étatique française.

Après avoir rappelé que le président de la République nomme le premier ministre et trois membres du conseil constitutionnel, l’enseignante distingue six domaines d’intervention principaux pour les emplois de direction :

  • les producteurs de richesse publique (SNCF, RATP, La Poste, Paris Aéroport, Pôle emploi, Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs, Autorité de sûreté nucléaire, Commissariat à l’énergie atomique, etc.) ;
  • les finances (Autorité des marchés financiers, Caisse des dépôts, Banque de France, la haute administration liée aux finances, administration centrale, etc.) ;
  • la haute fonction publique (les directeurs d’administration centrale, les préfets, les ambassadeurs, les recteurs d’académie, les professeurs de
  • l’enseignement supérieur, le secrétaire général du gouvernement, les secrétaires généraux des administrations, le secrétaire général de la défense et de
  • la sécurité nationale, le directeur des services actifs de police et les chefs de service de l’inspection générale de la police nationale, etc.) ;
  • les militaires (les officiers des armées de terre, de mer et de l’air) ;
  • les médias (le président du Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui lui-même nomme les présidents des sociétés nationales de programme, parmi lesquelles France Télévisions et Radio France) ;
  • la justice (les magistrats judiciaires – après avis du conseil supérieur de la magistrature –, les membres du conseil d’État nommés au tour extérieur, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, certains membres nommés du conseil constitutionnel et certains membres du conseil supérieur de la magistrature).

Les emplois les plus exposés au pouvoir politique sont aussi parmi les plus stratégiques puisqu’ils sont ceux qui assurent le fonctionnement de l’État : il s’agit principalement des emplois de la haute fonction publique, appelés « emplois à la décision du gouvernement » : révocables à tout moment, ils sont soumis au pouvoir discrétionnaire de l’exécutif. Selon les estimations de Lucie Sponchiado, les nominations les plus importantes, celles qui font « tourner la boutique », et sur lesquelles les présidents gardent un œil jaloux, concernent environ 600 postes. Pour mesurer la rapidité avec laquelle Marine Le Pen serait à même de colorer l’administration à son image, il faut regarder les années 1981-82 : en un an et demi, trois quarts des directeurs d’administration centrale avaient été remplacés ; la quasi-totalité des recteurs et 90 % des préfets !

Deux modes de désignation coexistent selon l’article 13 assorti de la loi organique du 28 novembre 1958 : les nominations par décret simple du président de la République et celles par décret en conseil des ministres. En droit, le premier ministre, qui « dispose de l’administration », est compétent pour choisir les personnes nommées ; le président de la République, de son côté, signe, certes, mais n’est pas habilité à désigner. Au quotidien, toutefois, le président garde la mainmise sur les nominations. En validant l’ordre du jour au conseil des ministres, il pré-choisit les personnes retenues. « Selon les observateurs avec lesquels je me suis entretenue, les nominations ne sont pas discutées en conseil des ministres, la décision a été prise en amont », indique Lucie Sponchiado.

Quand le président de la République ne se penche pas en personne sur un cas, ce sont le secrétaire général de l’Élysée et les conseillers qui s’en chargent, or ces personnes sont nommées par le président de la République ; les marges de manœuvre du premier ministre sont en réalité réduites. « Michel Rocard me l’a confirmé, indique Lucie Sponchiado, le chef du gouvernement se limite à un rôle d’influence : aller dans les salons, avant que la décision ne se prenne, pour suggérer le nom de quelqu’un ou au contraire l’écarter. » « “Foutez la paix à la contresignature”, m’a-t-il dit pour me faire comprendre que le rôle du premier ministre était secondaire », insiste-t-elle.

Michel Rocard dit avoir suggéré à François Mitterrand qu’il serait « quand même sage de mettre les présidents d’entreprises publiques à égalité avec le privé pour les nommer ad nutum, c’est-à-dire sans limitation de durée. Et mutables en cas de faute professionnelle ou d’insuffisance. » Réponse de François Mitterrand : « Mais enfin, Monsieur le Premier ministre, il y a souvent des élections en France. Vous ne trouvez pas nécessaire de les tenir un peu ? »

François Mitterrand a fait passer un décret élargissant la liste des nominations

Sous la présidence de Nicolas Sarkozy, un contrôle parlementaire visant à « encadrer le pouvoir de nomination » du président de la République a été introduit à l’article 13 alinéa 5 de la Constitution. Il permet aux commissions permanentes compétentes de chaque assemblée de formuler un avis sur les désignations présidentielles préalablement aux nominations. Mais l’étude de ce dispositif par Lucie Sponchiado a mis en valeur son « inefficacité à limiter le pouvoir présidentiel » : il concerne peu de postes (54 emplois ou fonctions concernés) et « permet au mieux un contrôle de l’erreur manifeste de désignation ».

Même en période de cohabitation, et même si le jeu se fait plus subtil, les nominations demeurent un des ressorts de pouvoir les plus efficaces dont dispose le chef de l’État. « Les présidents n’ont jamais lâché sur les nominations », insiste Lucie Sponchiado. Michel Charasse, proche de François Mitterrand, lui a raconté que lors de la première cohabitation (1986-1988), le président et son premier ministre s’entendaient pour décider à tour de rôle de la nomination des préfets. Mais cela n’a pas empêché les couacs : François Mitterrand, en plus de s’opposer à l’ordonnance de Jacques Chirac sur les privatisations, ne s’est pas interdit de bloquer des nominations de ministres, parmi lesquels Valéry Giscard d’Estaing et Jean Lecanuet aux affaires étrangères, François Léotard à la défense ou encore Étienne Dailly et Jacques Larché à la justice.

À propos de François Mitterrand, Michel Charasse conclut ainsi son entretien avec Lucie Sponchiado dans sa thèse : « Dans l’exercice de cette fonction de nomination, François Mitterrand a exercé pleinement ses compétences, et il a été le chef de l’État qui nomme. Point. Et François Mitterrand regardait de très près les mouvements de préfets, et bien sûr les mouvements d’ambassadeurs aussi… même quand ce n’était pas les plus gros postes. »

En vue de la cohabitation, François Mitterrand a même anticipé les risques de restriction à venir, en faisant adopter, en août 1985, un décret élargissant la liste des nominations lui revenant de fait : le nombre des emplois de direction concerné est passé de 85 à 163 (+ 92 %). « L’objectif était précisément d’allonger la liste pour garder la main ! », a confié Jean-Louis Bianco, alors conseiller du président avec Jacques Fournier, à Lucie Sponchiado.
Dans les années 1990, la tendance s’est inversée : leur nombre est revenu à 91, non parce que les présidents se seraient désintéressés de ce pouvoir, mais parce que les postes visés par le décret – dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales – ont fait l’objet de coupes budgétaires à la suite des privatisations et du désengagement de l’État.

En revanche, Marine Le Pen disposerait d’une marge de manœuvre limitée si elle souhaitait mettre la justice de son côté. D’abord comme le rappelle un ancien membre du conseil constitutionnel parce que le FN ne peut pas imposer n’importe qui comme magistrat : « Il faut une formation, être passé par un concours. Même si la magistrature est plutôt conservatrice, on y compte très peu de gens d’extrême droite. »

Les magistrats du siège, à quelques exceptions près, sont nommés par décret après « avis conforme » du conseil supérieur de la magistrature. Cela signifie que le président est lié par l’avis rendu : il n’a pas le choix. Il est par ailleurs très difficile d’imposer une mutation à un magistrat qui ne le souhaite pas. La décision finale est dans les mains du conseil supérieur de la magistrature.

Le pouvoir exécutif dispose cependant d’un levier : les souhaits de mutation exprimés par les magistrats (fonctionnels et géographiques) se font auprès du ministère de la justice, où la direction des services judiciaires a le pouvoir de proposition au CSM. Ce qui peut lui permettre de favoriser la promotion d’une personne plutôt qu’une autre.

Autre fragilité : pour éviter le copinage et les réseaux, la majorité des membres du CSM ne sont pas des magistrats, mais des personnalités qualifiées. Ce qui peut permettre à la présidente de placer des amis – le prochain renouvellement n’aura toutefois lieu qu’en 2019.

L’exécutif a en revanche une marge de manœuvre beaucoup plus importante pour les magistrats du parquet (les procureurs, qui ont pour fonction de requérir l’application de la loi). Pour ces postes, le CSM donne un avis simple sur les nominations. Les récents ministres de la justice ont voulu montrer qu’ils n’interféraient pas dans cette procédure, mais l’exécutif a, à l’évidence, la possibilité d’avantager des magistrats qu’il jugerait plus proches de ses idées.

Sans compter que, bien évidemment, des instructions pourraient être données. « Le parquet, soumis en théorie à l’autorité hiérarchique, aura-t-il la force de refuser d’horribles instructions, par exemple de chasse aux musulmans ?, s’interroge Patrick Henriot, magistrat au tribunal de grande instance de Bobigny. S’il y a des dérives policières, couvriront-ils les policiers ? Y aura-t-il allégeance ou résistance aux nouvelles directives ? Cela peut infuser très vite, chacun va être plus ou moins perméable aux instructions. La question se pose d’autant plus que le processus d’avancement et de notation par le chef de juridiction peut favoriser le caporalisme. »

Patrick Henriot se veut relativement confiant : « Même si le parquet défère à tour de bras, cela n’empêchera pas le siège de relaxer. » Tout en précisant : « Sous Sarkozy, la durée moyenne d’emprisonnement a augmenté. Ce qui montre que les magistrats ne sont pas si imperméables aux discours sur la répression et l’emprisonnement. »

Le risque majeur du recours aux référendums
Parmi les failles de la Constitution que Marine Le Pen pourrait exploiter habilement à son profit figure le recours au référendum. Lors de sa campagne, elle en a promis plusieurs, notamment sur la sortie de l’Union européenne et la préférence nationale. Au fil des ans, comme le rappelle Paul Alliès, elle a varié sur les thématiques à faire trancher par le peuple : la peine de mort (2003), le rétablissement des frontières douanières (2004), l’interdiction des révisions par voie parlementaire (2005)…

Dans son programme de 2017, elle annonce vouloir « organiser un référendum en vue de réviser la Constitution et conditionner toute révision future de la Constitution à un référendum ». Et compte notamment élargir le champ d’application de l’article 11 de la Constitution. En effet, pour l’instant, pour en appeler directement au « peuple », deux procédures cohabitent dans le texte fondamental : l’une, prévue à l’article 89, vise à réformer la Constitution, mais elle nécessite un vote conforme d’un projet ou d’une proposition de loi par les deux assemblées, ce qui suppose de disposer d’une majorité parlementaire. Pour être définitive, la révision doit être approuvée soit par référendum, soit par les trois cinquièmes des élus réunis en Congrès.

L’autre procédure, prévue à l’article 11, serait utile à Marine Le Pen en cas de cohabitation, puisqu’elle permet de court-circuiter le Parlement. Hautement inflammable, elle fait l’objet d’une controverse doctrinale historique en raison des pouvoirs élargis qu’elle donne au président de la République, mais il semble qu’elle soit entrée dans la « coutume ».

Seul le général président Charles de Gaulle l’a utilisée : en 1962 pour instaurer le suffrage universel – le « oui » l’a emporté – et en 1969 pour réformer le Sénat – la victoire du « non » a provoqué son départ de l’Élysée. Selon l’article 11, « le président de la République, sur proposition du gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées (…), peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

Sans attendre les élections législatives, Marine Le Pen, pour se conformer à la mention « pendant la durée des sessions », pourrait décider par décret de réunir le Parlement en session extraordinaire (la session ordinaire est suspendue en raison de la campagne présidentielle), ce qui suppose que soit la majorité des députés, soit le premier ministre en fasse la demande (articles 29 et 30), ce dernier cas étant le plus probable dans l’hypothèse de son élection.

Ces dernières années, elle a ainsi annoncé au gré de ses campagnes, et dans le désordre, une dizaine de possibles révisions constitutionnelles : la suppression du Sénat, l’abrogation du pouvoir constituant de l’Assemblée nationale, la limitation du contrôle du conseil constitutionnel, l’inscription de la « préférence nationale » dans le Préambule, l’abrogation des dispositions sur les discriminations, la reconsidération de la Convention européenne des droits de l’homme, le retour au septennat non-renouvelable…

Mais elle pourrait commencer le bal des convocations populaires par un autre thème qui lui est cher, et qui pourrait lui rendre grand service : la réforme du mode de scrutin afin d’instaurer, selon son projet, une proportionnelle intégrale, censée favoriser l’implantation du FN, notamment aux élections législatives. En peu de temps, elle serait à même d’imposer un changement du paysage institutionnel et idéologique radical.

« On pourrait considérer qu’un tel recours au référendum pour instaurer un scrutin proportionnel constituerait un détournement de pouvoir, mais rien ne l’interdit juridiquement », estime Bertrand Mathieu. Dans un coup de force, il est même envisageable qu’elle l’impose dans la foulée de l’élection présidentielle, coupant court aux élections législatives prévues les 11 et 18 juin 2017, transformant aussitôt les règles du jeu démocratique en sa faveur. « Elle dispose là d’une porte étroite, mais réelle : même si elle nomme un gouvernement de combat, on peut imaginer qu’elle déclenche la procédure avant que ce dernier soit renversé par l’Assemblée », ajoute-t-il.

« Quand il y a détournement d’un régime d’exception, cela se retourne contre son auteur »

Depuis la réforme initiée par Nicolas Sarkozy et adoptée en Congrès en 2008 (l’introduction du prétendu référendum d’initiative populaire), elle réclame également un abaissement du nombre de signatures d’électeurs requises pour mettre le référendum en place (500 000 au lieu de 4,5 millions).

Selon Bertrand Mathieu, en cas de cohabitation, cette brèche du référendum est l’une des rares dont disposerait Marine Le Pen. « Ses pouvoirs seraient limités : elle ne peut faire passer aucune loi, ne peut modifier aucun traité sans l’aval du Parlement », rappelle-t-il, évoquant les précédents Mitterrand-Chirac (1986-1988), Mitterrand-Balladur (1993-1995) et Chirac-Jospin (1997-2002) : « Sur les affaires intérieures, le président a le pouvoir d’empêcher mais pas de décider ; en matière de relations internationales, les pouvoirs sont partagés entre le président et le premier ministre. Il existerait un pouvoir de blocage des deux côtés. »

Un ancien conseiller d’État résume : « Le référendum est notre grand point de faiblesse. La préférence nationale qui consisterait à avantager un patient français par rapport à un patient étranger à l’hôpital serait inconstitutionnelle. Mais si elle est votée par référendum, le conseil constitutionnel n’intervient pas. » Ce même magistrat prend l’exemple de la Suisse, où une votation a engendré l’interdiction de construire des minarets, bien que la disposition soit contraire à la Convention européenne des droits de l’homme, pourtant pierre angulaire des valeurs européennes. En France, il pourrait par exemple en être de même pour la peine de mort, si le FN souhaitait la rétablir.

Les pleins pouvoirs, une hypothèse peu réaliste

Marine Le Pen pourrait-elle s’octroyer les « pleins pouvoirs », tels qu’ils sont décrits dans l’article 16 de la Constitution et tels que de Gaulle les a utilisés – la seule et unique fois dans l’histoire de la Ve République ?

Cela a eu lieu du 23 avril au 29 septembre 1961, lors de la guerre d’Algérie, après la tentative de putsch de quatre généraux opposés à l’indépendance de l’Algérie. Grâce à l’article 16, le général put proroger, sans discussion parlementaire, l’état d’urgence appliqué à partir du 22 avril, allonger la durée de la garde à vue à quinze jours et étendre la pratique de l’internement administratif aux partisans de l’Algérie française. Selon Bertrand Mathieu, il n’y a aucun risque que Marine Le Pen y recoure en 2017 dans la mesure où les conditions inscrites dans la Constitution sont « suffisamment précises pour l’en empêcher ». « Les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux » doivent être « menacées d’une manière grave et immédiate » au point que « le fonctionnement réguliers des pouvoirs publics constitutionnels » serait « interrompu ».
Serait-il si inimaginable que Marine Le Pen considère, par exemple, un afflux massif de migrants comme une menace à l’intégrité du territoire ? « C’est possible, même si ce serait totalement excessif, mais encore faudrait-il que ces migrants fassent un putsch et occupent les principaux lieux de pouvoirs, ce qui apparaît hautement improbable », explique Bertrand Mathieu, qui souligne que l’on doit à Nicolas Sarkozy l’introduction d’un mécanisme de contrôle dans le cadre de la réforme constitutionnelle de 2008.

Le constitutionnaliste rappelle que l’usage des « pleins pouvoirs » par le général de Gaulle a été vivement contesté. Dans l’hypothèse où Marine Le Pen s’emparerait de cet outil, la procédure de destitution du président (article 68), jamais utilisée au cours de la Ve République, pourrait être engagée, prévient-il, car son action constituerait une « violation manifeste de la Constitution ».

L’opportunité historique de l’état d’urgence
Déclenché au lendemain des attentats du 13 novembre 2015, ce régime d’exception, qui a été prolongé cinq fois, court au moins jusqu’au 15 juillet 2017. Si elle était élue, Marine Le Pen n’aurait pas à faire le premier pas. « En décidant de prolonger autant l’état d’urgence, le gouvernement a joué avec le feu », regrette Patrick Henriot.

En effet, le conseil d’État n’a rien trouvé à redire aux mesures exceptionnelles qui n’avaient pas de lien direct avec l’état d’urgence, par exemple des assignations à résidence de militants qui comptaient manifester à l’occasion de la COP21. Ce, au motif qu’il ne fallait pas que les forces de l’ordre s’éparpillent au détriment de la lutte contre le terrorisme. « On est déjà allés assez loin dans l’accoutumance à ce type de décision », regrette Patrick Henriot.

Serge Slama abonde. « Un président peut aller très loin et très vite grâce à l’état d’urgence : interdiction de séjour, interdiction de réunion. Les militants des droits de l’homme pourraient être considérés comme créant un trouble à l’ordre public », explique ce maître de conférences en droit public, à l’Université Paris Nanterre, qui ne considère toutefois pas cette hypothèse comme la plus probable : « Je l’imagine plutôt d’abord tenter de rassurer avant de progressivement durcir le régime à la manière d’Erdogan en Turquie. »

Pour François Saint-Bonnet, professeur d’histoire du droit à l’Université Paris II et qui vient de publier À l’épreuve du terrorisme, les pouvoirs de l’État (Gallimard, 2017), « les gens prêts à voter pour Marine Le Pen ne sont pas nécessairement prêts à vivre sous un régime autoritaire. Et je ne crois pas qu’elle pourrait détourner les mécanismes qu’autorise l’état d’urgence. Quand il y a détournement d’un régime d’exception, cela se retourne contre son auteur. En 1830, quand Charles X utilise abusivement les pouvoirs spéciaux de la charte de 1814, cela donne les Trois Glorieuses [les trois jours de révolte des 27, 28 et 29 juillet 1830 à la suite desquels le roi abdique – ndlr]. »

Bien sûr, il est toujours possible de créer les conditions d’une crise politique, comme en 1850, mais pour François Saint-Bonnet, le risque majeur se situe plutôt en cas de nouveaux attentats : « Là, on peut tomber dans l’état d’exception. Avec les attentats, on s’éloigne de toute rationalité, un régime peut instrumentaliser l’angoisse. Les arguments émotionnels balaient alors toute rationalité. »

Le conseil d’État tirerait-il les leçons de l’Histoire ?
C’est peut-être l’institution centrale dans la résistance qui pourrait être opposée à un exécutif dirigé par le Front national. « Mais, remarque une juge administrative, on a vu les limites du conseil d’État lors du contrôle de l’état d’urgence. » Cette même juge s’interroge : « Est-ce que les juges administratifs pourront jouer le même rôle que les juges fédéraux face au décret Trump ? »

Une ancienne figure du conseil d’État, aujourd’hui à la retraite, rappelle qu’« en théorie, le problème ne se pose pas : on ne peut pas peser sur le conseil d’État ». Le conseil d’État est consulté sur les lois, pour lesquelles il rend un avis consultatif. Traditionnellement, le gouvernement suit ses avis. « Si le conseil d’État s’était opposé à la déchéance de nationalité, c’était fini, estime Serge Slama. C’est ce qui s’est passé sur la question de la privation de liberté des fichés S. Le conseil s’est opposé. Le gouvernement a suivi. »

En 1940, les conseillers d’État ont prêté serment au Maréchal

Mais en pratique, le gouvernement est libre de ne pas suivre ces avis consultatifs. Tout en sachant que s’il ne les suit pas, des décrets sur le sujet risquent d’être retoqués au contentieux quelques mois plus tard. Et que dans ce cas, les décisions du juge s’imposent aux pouvoirs publics : si le décret est annulé, il n’a plus d’effet. Par ailleurs, les avis du conseil d’État, qui sont publics depuis deux ans, peuvent lourdement peser dans la décision sur la constitutionnalité d’une loi que prendra le conseil constitutionnel.

L’ancien membre du conseil d’État explique : « Un autre moyen pour le gouvernement serait de remplir le conseil de gens dociles. Le tour extérieur permet au gouvernement de nommer quasiment à sa guise. Mais à moins de changer le mode de recrutement, cela ne concerne qu’un nombre limité de postes. »

Cette stabilité est-elle la garantie d’une forme de résistance : « Bien sûr, en 1940, les conseillers d’État ont prêté serment au maréchal Pétain. Mais tout le monde au conseil d’État est interpellé par notre propre histoire. Et depuis, les droits de l’homme ont fait une percée (la Convention européenne des droits de l’homme, la Déclaration universelle des droits de l’homme, tout un corpus de textes concordants). Chaque conseiller est pétri de ça. Cela donne au juge français beaucoup de force. Je ne crois vraiment pas que les choses pourraient se répéter de la même manière. »
Serge Slama ne se montre pas aussi optimiste, loin s’en faut. Lui qui dit ne pas savoir s’il démissionnerait de la fonction publique en cas d’accession du FN au pouvoir, rappelle que dès 2018, il faudra remplacer l’actuel vice-président du conseil d’État, Jean-Marc Sauvé. Et que le successeur sera choisi par le président de la République. « En théorie, elle pourrait même virer l’actuel vice-président du jour au lendemain, mais la dernière fois que cela s’est produit, c’était à la Libération. Si elle se prétend républicaine, ce sera difficile d’agir de la sorte. »

Le professeur de droit estime que, « récemment, le conseil d’État a tenu la barre sur Dieudonné, sur le burkini. Au fil du temps, il a gagné en autonomie. Mais historiquement, pendant les périodes de trouble, le conseil d’État tempère, guère plus. Il laisse faire le pouvoir en place ; il arrondit sans s’opposer frontalement. On l’a vu pendant la guerre d’Algérie ou lors du passage de la deuxième République au second Empire lorsque le conseil d’État est devenu fidèle à l’empereur. »

Le conseil constitutionnel : un ultime rempart
Marine Le Pen ne pourrait pas se débarrasser du président Laurent Fabius. Et il faudrait que le Front national reste un paquet d’années au pouvoir pour se constituer une majorité au conseil constitutionnel. Le prochain renouvellement de trois membres ne se fera qu’en 2019. Cependant, le fait de ne pas avoir nécessairement à nommer des juristes (comme c’est le cas dans certains pays) faciliterait la nomination de personnalités politiques proches du FN.

Un ancien membre du conseil constitutionnel explique : « Quand il y a des régimes autoritaires, les cours constitutionnelles sont fragilisées. Les deux possibilités sont d’agir sur les nominations ou d’amoindrir leurs pouvoirs. Cela n’est pas possible aux États-Unis, mais chez nous, le conseil constitutionnel commence tout juste à prendre ses marques, à passer du statut d’institution politique à celui de juridiction. C’est plus fragile. »

Le conseil constitutionnel a en effet basculé du statut d’« organe régulateur des pouvoirs publics » en 1958 à celui de juge de la constitutionnalité des lois (il est parfois même qualifié de « troisième chambre »). Et il s’est imposé comme protecteur des droits et libertés en vertu de la garde qu’il exerce du Préambule de la Constitution.

Pour censurer une loi ou une partie d’une loi, encore faut-il qu’elle soit anticonstitutionnelle. « Une loi scélérate n’est pas forcément anticonstitutionnelle », rappelle l’ancien membre du conseil constitutionnel.

Au-delà du conseil constitutionnel, Serge Slama voit un autre enjeu : rester ou pas dans la Convention européenne des droits de l’homme. Sortir de la convention permettrait à Marine Le Pen d’imposer des réformes qui, sinon, ne passeraient probablement pas, comme sa proposition de mettre fin à la scolarisation des enfants étrangers en situation irrégulière et d’exiger une « contribution » pour ceux dont les parents en situation régulière ne travaillent pas.

Les médias, un quatrième pouvoir affaibli ?
La loi du 15 novembre 2013 rétablit le régime juridique en vigueur avant la réforme de 2009, en confiant à nouveau au conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) le pouvoir de nommer les présidents des sociétés de l’audiovisuel public (France Télévisions, Radio France et France Médias Monde).

Ces présidents sont nommés pour cinq ans par le CSA, à la majorité des membres qui le composent, « sur des critères de compétence et d’expérience ». Est-ce à dire qu’une élection de Marine Le Pen serait sans conséquence sur l’audiovisuel public ? Françoise Laborde, ancienne membre du CSA, tempère : « Les chaînes dominantes sont toujours du côté du pouvoir. Et en termes d’interventions, tout est possible. Tout dépend du patron », estime l’ancienne présentatrice de télévision pour qui « il n’y a pas de pire censure que l’auto-censure ».

Selon elle, un président a surtout toujours la possibilité de changer les règles. « En 1984, pour se débarrasser de Pierre Desgraupes, président de France Télévisions, François Mitterrand a bien abaissé l’âge plafond des présidents d’entreprises publiques. » Elle nuance toutefois son propos : « Les chefs de services sont plus importants que les grands patrons, qui ne sont pas dans la salle de montage. »

L’habitude est telle (validation d’un présentateur, demandes de réduction des émissions d’investigations, choix par le président de la République des journalistes qui l’interrogent…) que rien ne semble prémunir d’un interventionnisme présidentiel. Qui veillera à le limiter ? Certainement pas le CSA (renouvellement en 2019), qui n’intervient que sur ce qui se passe à l’antenne. La crise récente à I-Télé a démontré, si cela était nécessaire, que l’Autorité ne risquait pas de soutenir une rédaction contre son patron.

François Beck, également ancien membre du CSA, qui n’exclut pas que Marine Le Pen se réattribue les pouvoirs de nomination, ne voit pas pour autant comment « elle pourrait changer l’audiovisuel public en outil de propagande ».

Patrick Bloche, député socialiste ayant porté en 2016 la loi « liberté, indépendance et pluralisme des médias », croit également dans « la capacité de résistance des sociétés et rédactions ». Le député poursuit : « Paradoxalement, l’audiovisuel public est peut-être mieux protégé de l’interventionnisme que le secteur privé. Les représentants de l’État sont minoritaires au conseil d’administration de France Télévisions. Dans le privé, les intérêts économiques des actionnaires peuvent être contrariés par les choix de Marine Le Pen. Ou pas. »

En dehors de l’audiovisuel, Marine Le Pen disposerait de deux leviers intéressants : les aides à la presse (plus d’un milliard d’euros versé aux journaux et à la presse en ligne). Et sur Internet, la possibilité de revenir à la situation antérieure à février 2014, afin d’empêcher la presse en ligne de bénéficier du taux réduit de TVA de la presse écrite : 2,1 %. Pour Patrick Bloche, « il lui sera difficile de mettre le quatrième pouvoir à terre ».

https://www.mediapart.fr/journal/france/140317/si-marine-le-pen-etait-presidente?onglet=full

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