Le faux introuvable -Nicolas, Cécilia, le SMS et le Nouvel Obs…
[Bernard Jouanneau, avocat à la Cour - Amnistia.net - Lundi 10 mars 2008]

La recherche du « faux » SMS envoyé par Sarkozy est un véritable casse-tête. On comprend que les magistrats du Parquet de Paris renâclent et traînent les pieds. La perquisition dans les locaux du Nouvel Observateur n’a rien donné. On ne pouvait d’ailleurs rien trouver, indépendamment du refus opposé par le journaliste à révéler ses sources. Il en a presque trop dit, en révélant qu’il n’avait pas vu matériellement le SMS en question et qu’il en avait rapporté l’existence sur la foi de confidences orales dignes de foi.

Le propre de la communication électronique est de ne pas laisser de traces; sauf dans la mémoire de celui qui le reçoit ou dans celle de celui qui l’a envoyé et encore, reste-t-il à prouver que le centre serveur qui est censé l’acheminer, peut en conserver la trace au cas ou le destinataire l’a effacé. Mais pour l’administration de la preuve des éléments matériels du faux, c’est un peu court et la recherche par la perquisition ne pouvait rien donner. On comptait sans doute que le journaliste se « mette à table »; mais il semble que l’on n’ait pas encore décidé de recourir à la garde à vue pour l’y inciter.

La procédure engagée par l’avocat du président semble compromise. On pouvait déjà douter que le choix de la qualification soit approprié; car à l’évidence si la divulgation de cette communication électronique entre particuliers constituait un délit de presse, l’intéressé aurait dû se soumettre aux règles du droit de la presse qui interdisent aux juges de rechercher la preuve de la vérité du fait diffamatoire s’il s’agit d’une diffamation; mais surtout, aux nouvelles règles posées par la jurisprudence de la Cour de cassation à laquelle le président semble attacher une importance et une compétence toutes particulières, selon lesquelles, en matière de presse, il n’est pas possible de poursuivre sous une autre qualification une infraction qui relève de la loi sur la presse.

La question de savoir si la preuve de la vérité du fait diffamatoire serait en l’occurrence admissible devrait être alors examinée à la lumière de l’arrêt rendu par la cour européenne de Strasbourg qui considère désormais que les restrictions en ce domaine par l’art. 35 peuvent céder le pas lorsque le fait diffamatoire présente un intérêt public qui justifie que l’on puisse en débattre, et s’il s’agissait d’une atteinte à l’intimité de la vie privée, il faudrait établir que le message a été capté et ou enregistré, avant d’être divulgué; puisque le code pénal n’incrimine que le fait de « capter d’enregistrer ou de transmettre sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ». Or, précisément l’existence même des propos est évidemment contesté par celui-là même à qui on les prête. La poursuite de ce chef était donc impossible, ou aurait eu l’effet inverse à celui recherché, puisqu’elle aurait accrédité les propos contestés.

D’où l’idée du faux; mais la loi n’incrimine pas n’importe quels faux. Seule « l’altération frauduleuse de la vérité dans un écrit ou dans tout autre support d’expression de la pensée » peut-être considérée comme un faux répréhensible; mais à la condition qu’elle puisse « avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ». Ainsi, aucune inculpation de faux ou d’usage de faux ne peut être retenue contre l’auteur d’un télégramme signé d’un faux nom, en l’absence d’altération d’un acte pouvant être la base d’une action ou d’un droit (Paris 1er juin 1948 ).

Un télégramme ou un SMS pour peu qu’il puisse y en avoir la trace, ce qui reste à démontrer, ne peuvent être poursuivis pour faux si leur contenu n’est susceptible de constituer en soi, aucun droit aucun titre ni aucune preuve d’un droit quelconque ouvrant une possibilité d’action. Depuis qu’on nous a révélé le contenu virtuel du SMS contesté, chacun comprend qu’il n’ouvrait à son auteur aucun droit ni aucune action. Il en résulte que le délit de faux argué par Me Herzog au nom du président Sarkozy est impossible et que les investigations menées ne peuvent déboucher sur aucune poursuite pénale.

Reste à savoir si l’allégation fausse de l’envoi de ce SMS, cause ou non au président un préjudice. Sans doute; mais il ne s’agit pas du préjudice visé par l’article 441-1 qui réprime le faux, c’est celui qui résulte de la diffamation qui ne peut céder le pas à la simple faute civile; puisqu’il est désormais interdit de poursuivre un délit de presse sur le fondement de l’article 1382 du code civil, s’il est susceptible de recevoir une qualification au regard de la loi sur la liberté de la presse.

Certes, le président n’a pas moins de droit que les autres citoyens; mais depuis que le délit d’offense au chef de l’Etat a été abrogé, il n’en a pas plus et son avocat serait bien avisé de le prévenir que les procès de presse se retournent souvent contre ceux qui les intentent. C’est probablement parce qu’il le savait, qu’il a choisi cette bizarre qualification de faux qui ne fera pas long feu.

http://www.amnistia.net/news/articles/multdoss/sms-cecilia/sms-cecilia_101.htm

About these ads